日前，河南南陽(yáng)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作家李鑫（筆名：“龍璇”）因作品涉黃，犯制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪，二審刑期由10年改判為4年。
該案曾在一審判決后因量刑問(wèn)題引發(fā)社會(huì)討論。二審后，李鑫的妻子告訴新京報(bào)記者，李鑫認(rèn)罪認(rèn)罰，不會(huì)申訴。雖然李鑫案已塵埃落定，但背后牽涉的淫穢物品犯罪爭(zhēng)議仍未平息。
近年來(lái)，因網(wǎng)文涉黃作者獲刑的案件還包括耽美作者“天一案”和“深海先生案”，這兩起案件分別于2018年和2019年經(jīng)歷一審，目前均在二審階段，結(jié)果未知。
多名法學(xué)界人士認(rèn)為，三起案件背后的共性問(wèn)題——犯罪金額標(biāo)準(zhǔn)是否陳舊，淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、由誰(shuí)認(rèn)定，仍有厘清的必要。
網(wǎng)上李鑫案涉作品《六朝云龍吟》第一集。 圖源：網(wǎng)絡(luò)
“李鑫案”二審刑期減少六年
2022年9月，業(yè)余從事網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作的作家李鑫被安徽省淮北市辦案機(jī)關(guān)從其河南南陽(yáng)家中帶走，以其創(chuàng)作小說(shuō)的行為涉嫌制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪刑事立案，羈押于看守所，同時(shí)期被帶走的還有多名網(wǎng)文界知名作家。
根據(jù)司法文書(shū)，李鑫是案涉三部作品《六朝清羽記》《六朝云龍吟》《六朝燕歌行》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《六朝》系列小說(shuō)”）的第一作者?！读废盗行≌f(shuō)是他與另一網(wǎng)文作家合著，為歷史穿越題材，講述了兩位男主角穿越到中國(guó)六個(gè)歷史朝代，并參與歷史大事件的經(jīng)歷，其中摻雜兩性露骨描寫(xiě)。
案涉小說(shuō)分別于2009年8月、2012年3月、2021年5月在中國(guó)臺(tái)灣出版，實(shí)體書(shū)在臺(tái)灣市場(chǎng)銷(xiāo)售，電子版本在境外電子書(shū)網(wǎng)站上架銷(xiāo)售。據(jù)出版信息，案涉作品分級(jí)為“限制級(jí)”，適應(yīng)對(duì)象為“成人”。我國(guó)境內(nèi)網(wǎng)友可通過(guò)登錄案涉論壇網(wǎng)站，以充值金錢(qián)的方式閱讀案涉小說(shuō)。李鑫的犯罪金額為30萬(wàn)余元，系上述作品的稿費(fèi)分成。
2023年11月，李鑫因犯制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪，被安徽省淮北市相山區(qū)人民法院一審判處有期徒刑十年，并處罰金36萬(wàn)元。李鑫提出上訴，2025年3月，安徽省淮北市中級(jí)人民法院二審罪名不變，將刑期改判為4年，并處罰金31萬(wàn)元。
據(jù)二審判決，量刑減輕的原因是李鑫在共同犯罪中從一審認(rèn)定的“主犯”，在二審判決中被認(rèn)定為“從犯”——“僅負(fù)責(zé)寫(xiě)作淫穢小說(shuō)，起次要、輔助作用”。
對(duì)于上述結(jié)果，李鑫認(rèn)罪認(rèn)罰。
淫穢物品犯罪金額標(biāo)準(zhǔn)是否陳舊？
一審判決后，該案曾因量刑問(wèn)題引發(fā)社會(huì)討論。
事實(shí)上，一審判決是依據(jù)我國(guó)刑法第三百六十三條的規(guī)定：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。
三檔量刑標(biāo)準(zhǔn)，李鑫屬于哪一檔？根據(jù)2004年9月起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，違法所得數(shù)額達(dá)到25萬(wàn)元即構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”，李鑫30萬(wàn)余元的犯罪金額已達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)。
“天一案”也引發(fā)過(guò)量刑問(wèn)題的討論。2018年10月，劉某某（筆名：“天一”）因犯制作、販賣(mài)淫穢物品牟利罪，一審被判刑10年零6個(gè)月?！疤煲话浮钡姆缸锝痤~也達(dá)到了司法解釋規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的條件。
對(duì)于上述案件違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，北京大學(xué)法學(xué)院教授陳永生認(rèn)為，如果是以違法所得的金額來(lái)定罪量刑，法官應(yīng)該考量20年間經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展帶來(lái)的人們收入水平大幅增長(zhǎng)和貨幣貶值等因素，25萬(wàn)元的購(gòu)買(mǎi)力在2004年和2025年顯然不同。其他以金額為量刑基本依據(jù)的罪名多對(duì)金額標(biāo)準(zhǔn)做出了調(diào)整，比如貪污賄賂、挪用公款等。
淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？
根據(jù)司法文書(shū)、證據(jù)材料和李鑫代理律師湯弘揚(yáng)的說(shuō)法，李鑫不服一審判決，辯稱(chēng)案涉小說(shuō)在中國(guó)臺(tái)灣出版，所以?xún)尚悦鑼?xiě)尺度較大。他堅(jiān)持認(rèn)為，《六朝》系列小說(shuō)具有文學(xué)藝術(shù)性，不是“黃色小說(shuō)”，更不屬于“淫穢物品”。
淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？
我國(guó)刑法第三百六十七條將淫穢物品界定為：“具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品?！钡猩閮?nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。
據(jù)公開(kāi)報(bào)道，實(shí)務(wù)中多地公安機(jī)關(guān)鑒定淫穢物品依據(jù)的是1988年出臺(tái)的《國(guó)家新聞出版署關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）?！兑?guī)定》明確，淫穢出版物是指在整體上宣揚(yáng)淫穢行為，挑動(dòng)人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒(méi)有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物，包括淫褻性地具體描寫(xiě)性行為、性交及其心理感受等具體標(biāo)準(zhǔn)。
陳永生教授認(rèn)為，淫穢物品的判斷尺度和標(biāo)準(zhǔn)是隨著時(shí)代文化語(yǔ)境變化而浮動(dòng)的，將1988年出臺(tái)的《規(guī)定》作為現(xiàn)今淫穢物品判斷標(biāo)準(zhǔn)，脫離了時(shí)代發(fā)展的語(yǔ)境。
2024年2月，人民法院案例庫(kù)收錄的一起案例或能對(duì)淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題提供一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)的參考標(biāo)準(zhǔn)。該案裁判要旨指出：認(rèn)定淫穢物品性質(zhì)，應(yīng)遵循整體性原則和社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合行為時(shí)的文化語(yǔ)境，對(duì)涉案物品是否具有誨淫性以及科學(xué)藝術(shù)價(jià)值進(jìn)行判斷。
與“淫穢出版物”極易混淆的概念是“色情出版物”。《規(guī)定》指出，色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有淫穢出版物具有的內(nèi)容，對(duì)普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物。
因通過(guò)非正規(guī)渠道印刷售賣(mài)的5本耽美小說(shuō)被鑒定為“色情出版物”，2019年5月，耽美作者唐某（筆名：“深海先生”）犯非法經(jīng)營(yíng)罪，一審被判處有期徒刑4年。而“天一”犯制作、販賣(mài)淫穢物品牟利罪，一審獲刑10年零6個(gè)月，原因之一是“天一案”案涉耽美作品被認(rèn)定為“淫穢物品”。
蘇州大學(xué)法學(xué)院副教授莊緒龍告訴新京報(bào)記者，案涉作品被鑒定為淫穢物品或是色情出版物在定罪量刑上有顯著差異。依據(jù)1998年12月起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，被鑒定為淫穢物品的出版物達(dá)到一定數(shù)量和金額有可能按淫穢物品類(lèi)犯罪裁處，而被鑒定為色情出版物的，違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上的，則以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。非法經(jīng)營(yíng)罪相比淫穢物品類(lèi)犯罪的定罪量刑較輕。
誰(shuí)來(lái)判定“淫穢物品”？
湯弘揚(yáng)律師告訴新京報(bào)記者，李鑫案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)即案涉作品是否屬于淫穢物品，關(guān)鍵在于論證《六朝》系列小說(shuō)是否是具有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)作品。
誰(shuí)有發(fā)言權(quán)？
司法實(shí)踐中，淫穢物品鑒定工作普遍由公安機(jī)關(guān)和新聞出版部門(mén)完成，依據(jù)是1993年新聞出版署、公安部《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問(wèn)題的通知》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）和1998年公安部對(duì)《<關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示>的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》）。
“李鑫案”案涉小說(shuō)的鑒定意見(jiàn)由淮北市公安局和淮北市委宣傳部等五部門(mén)出具；“天一案”中案涉作品的鑒定由國(guó)家新聞出版廣電總局出版產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)中心作出；“深海先生案”的鑒定意見(jiàn)來(lái)自湖北省新聞出版廣電局。
《通知》明確，鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定工作時(shí)，應(yīng)當(dāng)指定三名具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)，熟悉鑒定標(biāo)準(zhǔn)，辦事公正，堅(jiān)持原則，作風(fēng)正派的同志負(fù)責(zé)審查鑒定?！杜鷱?fù)》提到，“指定兩名政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)過(guò)硬的同志共同進(jìn)行”。
大連市公安局治安管理支隊(duì)原調(diào)研員、工程師王立巖曾經(jīng)從事淫穢物品鑒定工作8年，他撰文指出，省級(jí)以上新聞出版、音像管理部門(mén)存在鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)問(wèn)題；在一些地、市級(jí)的地方，對(duì)當(dāng)事人提出異議需重新組織鑒定的規(guī)定形同虛設(shè)，多部門(mén)組織重新鑒定的機(jī)制并未建立；即使建立了這樣的臨時(shí)性鑒定組織，讓不熟悉鑒定標(biāo)準(zhǔn)的臨時(shí)人員出具鑒定意見(jiàn)也未必妥當(dāng)；公安機(jī)關(guān)在辦理淫穢物品案件時(shí)，對(duì)新聞出版單位的鑒定結(jié)論持有異議該如何操作也未明確。
湯弘揚(yáng)透露，辯方曾對(duì)鑒定結(jié)果的專(zhuān)業(yè)性提出疑問(wèn)，并提交由北京大學(xué)文學(xué)系教授等四名專(zhuān)業(yè)人士出具的“案涉作品具有文學(xué)及藝術(shù)價(jià)值”報(bào)告。二審法院認(rèn)為，淫穢物品應(yīng)屬于刑事審查認(rèn)定，公安機(jī)關(guān)出具的淫穢物品鑒定意見(jiàn)具有證據(jù)資格及證明力。
據(jù)二審判決書(shū)，法院采納了淮北市公安局出具的淫穢物品鑒定意見(jiàn)、說(shuō)明，淮北市委宣傳部等五部門(mén)出具的鑒定意見(jiàn)。上述意見(jiàn)證明，案涉的三部小說(shuō)中存在大量具體描繪性行為和露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性文字，且相關(guān)內(nèi)容不是推動(dòng)本部小說(shuō)故事情節(jié)發(fā)展所必需，關(guān)聯(lián)性較小，綜合來(lái)看，上述涉案小說(shuō)整體具有誨淫性，不具有文學(xué)和藝術(shù)價(jià)值；結(jié)合行為人的認(rèn)知能力，涉案小說(shuō)發(fā)布的網(wǎng)站及獲利模式，可以認(rèn)定李鑫主觀(guān)上具有制作淫穢物品牟利的主觀(guān)故意。
如果行政機(jī)關(guān)的鑒定意見(jiàn)與行業(yè)人士的專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)相左，怎么辦？
上海市第二中級(jí)人民法院法官在《人民司法》上發(fā)表一起淫穢物品犯罪案件的裁判要旨中提到：“當(dāng)前涉淫穢物品犯罪審判中存在一種審判慣性，即淫穢物品性質(zhì)的判斷應(yīng)采納行政機(jī)關(guān)的行政認(rèn)定。在審判中法官對(duì)于淫穢物品性質(zhì)的判斷，并不被上述行政認(rèn)定所決定，而是應(yīng)該將其作為判斷淫穢物品性質(zhì)的基礎(chǔ)資料。對(duì)淫穢物品性質(zhì)的司法認(rèn)定，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)掌握在法官手中?！?/p>
北京大學(xué)法學(xué)院教授陳永生介紹，“司法實(shí)踐中，絕大部分法院還是會(huì)完全采納公安機(jī)關(guān)和新聞出版部門(mén)等行政機(jī)關(guān)作出的鑒定意見(jiàn)?！钡J(rèn)為，法官應(yīng)參考行政機(jī)關(guān)和行業(yè)專(zhuān)家雙方意見(jiàn)，綜合考慮后進(jìn)行裁決。
新京報(bào)記者 劉思維 編輯 劉倩 校對(duì) 賈寧
